La società fallita ed il suo legale rappresentante

La societa fallita ed il suo legale rappresentanteNella nozione di “legale rappresentante”, la “rappresentanza” si sdoppia tra rappresentante e rappresentato, posto che il primo rappresenta il secondo, esercitando i poteri a lui conferiti al fine di tutelare i diritti del rappresentato.

Questa nozione è ovvia se riferita alle società ed alle associazioni, alla tutela ed alla curatela degli interdetti e degli inabilitati e – in generale – agli assenti ed a chi non possa direttamente gestire ed esercitare i propri diritti.

Non altrettanto ovvia è, invece, l’attribuzione della qualifica di “legale rappresentante” al curatore del fallito (impresa individuale o diversa che sia).

Infatti, il fallimento, benché determini la deminutio capitis, specie attraverso lo spossessamento generale dei beni in capo al debitore, è qualcosa di più e di diverso: è lo spossessamento generale per conto (vale a dire: nell’interesse) e per la tutela dei creditori del fallito, in esecuzione (concorsuale) della garanzia patrimoniale di cui agli artt. 2740 e 2741 c.c..
In questa ottica potremmo dire – se si volesse insistere nel conferire al curatore la veste di “legale rappresentante” – che il curatore (così come il Liquidatore nella Liquidazione Coatta Amministrativa ed il Commissario Straordinario nell’Amministrazione Straordinaria) è il legale rappresentante “dei creditori ammessi al concorso” e solo per tale sua qualità diventa “sostituto” (anche processuale) del fallito, per gli scopi e con i poteri che gli sono conferiti dalla legge per la liquidazione fallimentare ed il riparto del ricavato tra i creditori.

E la prova dello specifico ruolo ricoperto dal curatore risiede nel fatto che è lui a costituirsi contro il fallito nei reati per bancarotta; è lui che agisce, nei giudizi di revocatoria fallimentare e ordinaria, contro (la volontà e gli atti dispositivi de) il fallito; è sempre lui, ancora, a resistere contro il fallito nei giudizi di opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento, e gli esempi potrebbero continuare.
Come è possibile, pertanto, sostenere che il curatore è – o può apparire – il “legale rappresentante” del fallito?

La dottrina stessa (v. Caselli; Ferrara, Borgioli, Cuneo) e la giurisprudenza (v. Cass. n.404/93, Fall., 1993, II, 826; Cass. n.9605/91, Fall, 1992, 45) hanno più volte ribadito che il curatore non rappresenta o sostituisce né il fallito, né i creditori: egli esercita una funzione pubblica nell’ambito dell’amministrazione della giustizia a fianco del Giudice Delegato e del Tribunale Fallimentare.

Puntualmente la Suprema Corte ha ribadito la posizione di “terzietà” propria del curatore evidenziando come questi, nella sua qualità di organo investito di una pubblica funzione nell’ambito dell’amministrazione della giustizia – così come sancisce l’art.30 L.F. laddove lo definisce “pubblico ufficiale” -, svolga un’attività distinta sia da quella del fallito che da quella dei creditori, agendo egli imparzialmente e non in rappresentanza o in sostituzione di tali soggetti, onde far valere di volta in volta, e sempre nell’interesse della giustizia, le ragioni dell’uno e degli altri, ovvero della massa attiva fallimentare (Cass. 15 gennaio 2003/508, Fall, 2003, 1075).
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La nuova normativa in materia di Amministrazione Straordinaria delle imprese insolventi (D.Lgs. n.270/99) ha proposto una procedura “graduale” caratterizzata da una fase “giudiziaria” (dichiarazione di insolvenza) – nella quale la gestione dell’impresa è lasciata al debitore, sotto il controllo dei Commissari Giudiziali e con l’ingerenza del Giudice Delegato dal Tribunale – e da una fase successiva (qualora non venga dichiarato il fallimento) di Amministrazione Straordinaria sotto il controllo Ministeriale, con la previsione della conversione, del risanamento o della liquidazione.

Il sistema giuridico predispone strumenti ed elementi per stabilire “chi comanda e chi dispone”, non tanto nei confronti del debitore – che, avendo perso il suo patrimonio (ed in caso di fallimento di una società questa si scioglie ex art.2448 c.c.), conserva solo la facoltà di chiedere, se ne avrà i mezzi (anche esterni), di chiudere la procedura con un concordato – quanto nei confronti dei terzi e dei creditori che non hanno più di fronte il loro originario debitore ma un organo diverso (curatore, commissario liquidatore, commissario straordinario) che concentra in sé i poteri sostitutivi dei debitori e la tutela della massa creditoria, e ciò dietro l’immagine di “pubblico ufficiale”, ausiliario del Giudice Delegato alla procedura.

A questo punto dissertare sulla capacità processuale del debitore, specie della sua legittimazione passiva, non ha più senso, così come domandarsi se il debitore, già assoggettato alla procedura, abbia “veste” per essere citato in giudizio in questioni patrimoniali al di fuori di quelle strettamente personali delle quali non si occupa la procedura concorsuale (ad es.: separazione coniugale; questioni di stato etc.).

L’art.43 L.F. trasporta sul piano processuale, infatti, gli effetti sostanziali che si verificano in capo al debitore successivamente all’apertura del fallimento, vale a dire il c.d. “spossessamento” sancito dall’art.42 L.F..
E’ chiaro, infatti, che, laddove si verifica la perdita della disponibilità sostanziale del proprio patrimonio, non può non verificarsi anche la perdita della legittimazione processuale a tutelare in prima persona i propri diritti.

Non si tratta, tuttavia, di perdita della capacità processuale: la sostituzione del curatore è funzionale alla procedura; il fallimento non opera alcuna modificazione soggettiva del rapporto sostanziale, né impedisce che il fallito possa intervenire in caso di inerzia della curatela.
In altri termini, il concetto espresso nell’affermazione che “la sostituzione del curatore è funzionale alla procedura” sta a significare che detta sostituzione è necessaria al solo fine dell’opponibilità alla procedura della sentenza avente ad oggetto i rapporti patrimoniali compresi nel fallimento, gli unici – come chiarito – che restano coinvo